segunda-feira, 5 de junho de 2017

 

 
   
Marcelo Alves
5 de junho às 13:23
 


A integração do direito (II)

Na semana passada, introduzimos aqui o tema dos métodos de integração do direito – a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, conforme expressamente preconizado no art. 4º da “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro” (Decreto-Lei 4.657/42) –, sendo que ainda deu tempo de tratarmos especificamente, embora sem nenhuma pretensão de exaurimento do tema, do primeiro deles, a analogia. 

Hoje continuaremos na mesma toada tratando primeiramente dos costumes e, logo em seguida, dos princípios gerais do direito. 

O costume é, numa definição bastante direta, uma prática reiterada no tempo que se entende como obrigatória. A reiteração (como seu requisito material ou objetivo) somada à convicção de que se aplica uma norma de direito (requisito espiritual ou subjetivo) é o que dá ao costume sua força cogente. “Em síntese”, como explicam Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho (em “A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro: comentada na ordem de seus artigos”, volume 1, editora Renovar, 1995), “para que se tenha um costume como fonte do direito objetivo, é indispensável o concurso de dois requisitos: a) o elemento material, consistente na continuidade, generalidade, uniformidade, durante um longo espaço de tempo; b) o elemento espiritual ou psicológico, que é a consciência da sua obrigatoriedade (opinio necessitatis), a convicção de que se aplica uma regra de direito (ratio juris)”. Lembremos que o costume não se confunde com a praxe administrativa. Aquele exige cumulativamente o elemento objetivo (prática reiterada) e o elemento subjetivo (convicção generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que esta (a praxe administrativa) se contenta com a presença do elemento material apenas. O costume, assim, é fonte do direito e método de integração normativa; a praxe administrativa, não. 

Lembremos ainda que, outrora muitíssimo importante, o costume, nos estados constitucionais modernos, têm cada vez mais perdido sua importância, dada a existência de um órgão especialmente vocacionado à elaboração das normas jurídicas – o Poder Legislativo ou Parlamento, produtor de leis –, que atende, com muito mais rapidez, atualidade e segurança (atributos que normalmente faltam, sem dúvida, ao chamado direito consuetudinário), às necessidades da sociedade. 

No mais, no que toca à sua relação com a lei, o costume é normalmente classificado em três modalidades: (i) “costumes secundum legem” (segundo a lei); (ii) “costumes praetar legem” (supletivos da lei); e (iii) “costumes contra legem” (contra a lei). E sobre essas modalidades, um dia, com mais tempo, voltaremos a conversar aqui. 

Os denominados princípios gerais do direito, por sua vez, são as ideias basilares que inspiram um sistema jurídico e o direito de um país, nos seus mais diversos ramos, influenciando tanto a sua criação como a sua aplicação. Como ensina Celso Agrícola Barbi (“Comentário ao Código de Processo Civil”, volume 1, Editora Forense, 1993), “mesmo sem estarem formulados nos textos, sua presença é imanente no sistema. Alguns são contingentes, isto é, frutos das ideias dominantes em determinados períodos; outros são mais permanentes, surgindo da experiência jurídica multissecular”. 

Os princípios gerais do direito podem ter caráter universal ou nacional, sendo que, neste segundo caso, estão em relação mais imediata com o direito positivo do país. O grande civilista Orlando Gomes (em “Introdução ao Direito Civil”, Editora Forense, 1991) classifica os princípios gerais em três grupos: “o primeiro é constituído pelos princípios que servem de base à organização social e política. O segundo, pelos adágios, máximas, parêmias ou brocardos, os chamados provérbios jurídicos, de aplicação corrente, que apresentam uma condensação tradicional de princípios gerais. O terceiro, pelos princípios decorrentes da natureza mesma das instituições sociais, investigados e formulados pela doutrina”. 

E uma classificação ainda melhor é proposta por Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho (em “A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro: comentada na ordem de seus artigos”, volume 1, editora Renovar, 1995), preocupados com a necessidade de se estabelecer uma espécie de hierarquia entre os princípios gerais, para uma correta aplicação destes, dando, na esteira de autores como Nicola Coviello e Carlos Maximiliano, gradativamente preferência aos mais específicos em relação aos mais gerais: “a) os princípios gerais de um instituto jurídico; b) os de vários institutos jurídicos afins; c) os de um dos ramos do direito privado (civil, comercial, industrial, rural, marítimo, aéreo), ou do direito público (constitucional, administrativo, internacional, etc.); d) os de todo o direito privado e os de todo o direito público; e) os de todo o direito positivo vigente; f) os de todo o direito universal”. 

Dito isso, paro hoje por aqui. Prometendo, todavia, na semana que vem, tratar aqui de uma tema relacionado, a “equidade”, assim como fazer minhas últimas observações sobre a temática da integração do direito. 


Marcelo Alves Dias de Souza 
Procurador Regional da República 
Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL 
Mestre em Direito pela PUC/SP

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